A revisão do ICMS, também chamada de “tese do século”, já vem sendo discutida há um bom tempo no judiciário.
Isso porque especialistas e contribuintes começaram a perceber que estaria ocorrendo cobrança cumulativa dos impostos PIS, COFINS e ICMS.
Na prática, se percebeu que tanto PIS como CONFINS estavam incidindo sobre, inclusive, os valores pagos a título de ICMS, ocorrendo a chamada bitributação.
Em virtude disso, muitas empresas passaram a acionar o Poder Judiciário buscando essa revisão, que na prática significa excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.
Nessa matéria, vamos entender mais sobre a revisão do ICMS e como empresas e empresários podem se beneficiar com ela.
Entendendo a revisão ICMS: O que é esse imposto e como funciona?
O ponto de partida para compreendermos melhor a revisão do ICMS, para exclusão desse imposto da base de cálculo de PIS/COFINS é entendermos o que é o ICMS.
ICMS é um imposto com previsão legal na Constituição Federal, além das disposições em Leis Complementares.
Sua sigla significa “Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços”. O ICMS também é definido como “imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”.
A regulamentação e arrecadação deste imposto é de competência de cada Estado e do Distrito Federal.
É por essa razão que o valor do ICMS (alíquota) varia em cada região.
Via de regra, o ICMS é um imposto indireto, pois é incluído no preço dos produtos/serviços e acaba sendo suportado pelo consumidor final. Em regra o valor do imposto é embutido no preço da mercadoria e do serviço.
Mas, evidentemente, antes de chegar ao consumidor final, a empresa já pagou o ICMS quando adquiriu o produto da indústria e assim por diante em toda cadeia produtiva.
O que é PIS e o que é COFINS?
Como, na prática, a revisão do ICMS se trata de uma redução nos valores de PIS e COFINS, é necessário também compreendermos o que são e como funcionam essas contribuições.
Desde logo é importante que fique claro que PIS e COFINS são diferentes.
Embora seja normal ouvirmos o nome dos dois sempre junto, como se fossem uma única coisa, cada um tem as suas particularidades.
O COFINS é uma Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, sendo um tributo pago pelas empresas com a finalidade de beneficiar a seguridade social (saúde pública, previdência social, assistência social).
O PIS, cuja sigla significa “Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público”, tem como finalidade financiar os pagamentos de seguro-desemprego e abonos.
Tanto PIS como COFINS são de competência da União (federal) e incidem sobre o montante da venda de bens e serviços, incidindo sobre o faturamento ou sobre a importação, com alíquotas diferentes para cada caso.
A incidência desses tributos pode ser cumulativa ou não cumulativa, a depender do tipo de empresa.
Na prática, a empresa paga as porcentagens de PIS e COFINS sobre a totalidade das suas receitas.
Ocorre que, como veremos, isso significa que PIS e COFINS incidiam também sobre o ICMS que já estava embutido no preço final dos produtos/serviços, ocorrendo então a bitributação.
Como funciona a Revisão do ICMS, PIS e COFINS?
Como visto, o ICMS estava compondo a base de calculo do PIS e COFINS. Em linhas gerais, pense no montante de faturamento da empresa (dentro dele estava o ICMS) e sobre ele incidia o PIS e o COFINS.
Após alguns anos de discussão judicial sobre a questão, o Supremo Federal Federal, em 2017, julgou o tema e definiu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS (RE 574.706/PR).
Vitória para os contribuintes, afinal, isso significa uma redução significativa na carga tributária das empresas.
Como nem tudo são flores, o governo logo tratou de “interpretar” a decisão do STF de forma menos benéfica aos contribuintes e passou a “descontar” da base de cálculo do PIS e COFINS apenas o ICMS recolhido (efetivamente pago) e não destacado na nota fiscal.
Esse ICMS efetivamente pago é sempre menor do que o total destacado na nota fiscal.
Isso porque, na hora de efetuar o recolhimento são descontados os valores já pagos à título de ICMS anteriormente (outras fases da cadeia produtiva).
Pois, como vimos o ICMS não é cumulativo, então esse abatimento é feito a cada novo fato gerador.
Já na nota fiscal consta o destaque do valor total de ICMS, considerado sobre o valor final do produto ou serviço, sem nenhum tipo de abatimento e desconto (é como se constasse ali todo o valor já pago de ICMS até a venda para o consumidor final).
Vamos entender com um exemplo:
Consideraremos aqui uma alíquota de ICMS de 15% e um produto de R$ 10.000,00.
Como o ICMS incide sobre o valor final do produto, já considerando inclusive o valor do próprio ICMS, primeiramente temos que calcular a base de cálculo (não podemos apenas aplicar os 15%, visto que o valor do imposto não é só 15% sobre o valor do produto, mas é 15% sobre o valor final com a inclusão dos 15%).
Esse cálculo inicialmente é feito considerando o custo do produto ou operação dividido por 1 – alíquota. Ou seja, no nosso exemplo seria: R$ 10.000,00 / 1 – 0,15 (transformamos os 15% em número decimal).
Portanto, se uma indústria vende seu produto para uma loja por um valor de R$ 10.000,00 a base de cálculo será de R$ 10.000,00 / 0,85 = R$ 11.764,70.
Então, os 15% irão incidir sobre esse valor, sendo que o valor do ICMS nesse exemplo seria de R$ 1.764,70 (15% de R$ 11.764,70). Esse será o valor destacado na Nota Fiscal.
Posteriormente, vamos considerar que essa loja vende esse mesmo produto para o consumidor final pelo valor de R$ 15.000,00.
Na nota fiscal, o valor destacado de ICMS será de R$ 2.647,05 (R$ 15.000,00/0, 85 = R$ 17.647,05 e 15% desse valor corresponde a R$ 2.647,05).
Esse será o valor destacado, mas o valor a ser efetivamente pago pela loja será menor, visto que ainda será descontado o valor já pago pela indústria.
Então, considerando R$ 2.647,05 – R$ 1.764,70 (valor já recolhido pela indústria) a loja terá que recolher apenas a diferença de R$ 882,35.
E são esses R$ 882,35 que a União queria descontar da base de cálculo de PIS e COFINS.
Mas, como vimos, o valor total de ICMS oriundo do mesmo produto é bem maior e esse foi o valor repassado aos cofres públicos (pois antes da loja, a indústria também já havia recolhido o ICMS).
A partir desse panorama, em Maio de 2021 o STF, em julgamento de embargos de declaração, visando justamente esclarecer alguns desses pontos do julgamento de 2017, definiu que o
a ser excluído da base de cálculo de PIS e COFINS deve ser o destacado na nota fiscal e não apenas o recolhido.
Mais uma vitória para os contribuintes!
Bom agora, que já sabemos como funciona a revisão do ICMS, vamos entender também quem pode se beneficiar com ela.
Revisão do ICMS: afinal, quem tem direito?
Bom, em regra, toda empresa que paga ICMS, PIS e COFINS pode se beneficiar dessa decisão.
É necessário também que a empresa tenha o regime normal de tributação, ou seja, empresas optantes pelo simples nacional não se enquadram nos requisitos para fazer jus à essa revisão, pois já possuem um regime tributário simplificado.
Outro ponto importante é que essa alteração na base de cálculo do PIS e COFINS não irá acontecer de forma automática, pois isso ainda dependerá de uma alteração legislativa.
Isso significa que apenas irá se beneficiar dessa revisão quem ingressar com uma ação judicial.
A boa notícia é que as empresas que ingressarem com a ação de revisão do ICMS não só terão sua carga tributária reduzida a partir da decisão judicial, como também poderão buscar a devolução dos valores pagos a mais nos últimos 05 anos.
Esses atrasados, referentes aos valores pagos a mais em virtude da bitributação na cobrança do PIS e COFINS, estão limitados à 15/03/2017, ou seja, só é possível buscar as diferenças pagas a mais a partir dessa data.
Isso porque, no julgamento deste ano, o STF modulou os efeitos da decisão lá de 2017 e, para evitar um rombo gigantesco nos cofres públicos, definiu que a decisão passaria a valer apenas a partir do julgamento do RE 574.706, ocorrido em 15/03/2017.
Portanto, todos as empresas optantes pelo lucro real ou lucro presumido podem solicitar a revisão do ICMS, buscando a exclusão desse tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, por meio de ação judicial, podendo obter ainda restituição ou compensação de todos os valores recolhidos a mais desde março de 2017.
Deste modo é muito importante que, caso sua empresa tenha direito à revisão do ICMS ou caso você tenha dúvidas sobre o assunto, você busque o auxílio de um advogado especialista para realizar a análise do seu caso e a possível recuperação tributária.